登记在夫妻一方名下的房产也有可能是夫妻共同财产，银行作为债权人应当高度重视，避免因未经共有人同意擅自设定抵押导致抵押无效的不利情形。
为降低信贷资产风险，在实践中银行一般要求借款人提供保证担保或抵押担保，以期维护自身债权。虽然借款人或因经营不善，或因突发状况导致丧失还款能力，但因存在抵质押物，银行能够通过处置抵质押物成功收回贷款本息。但是，对于抵质押担保，尤其是房产作为抵押物的担保，由于信贷经办人员操作不规范，或是相关法律意识淡薄，在做抵押担保时往往仅仅要求不动产证登记方进行贷款手续的办理，而未考虑特殊情况，即登记在夫妻一方名下的房产也有可能是夫妻共同财产的现实状况。另，本文选取案例为婚姻存续期间产权登记在一方的抵押案例，婚前财产进行抵押不在本文探讨范围内。
一、两则案例对比
案例一：支持银行抵押有效的情形
A银行与B公司分别于2012年5月21日、2012年8月20日订立了《流动资金借款合同》。A银行与C某订立了《房地产最高额抵押合同》，约定C某以登记于其名下坐落于X地的房地产为B公司在2011年5月16日至2016年5月16日期间连续签署的系列借款合同提供最高额为374万元抵押担保,并办理了抵押登记。因借款人没有按约定还款，A银行诉至法院，其中诉求为请求判令C某以其抵押房产对上述债务承担抵押担保责任，A银行对上述房产折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
一审法院认为，由于抵押财产登记于C某名下，该不动产的登记具有物权公示公信的效力，无论其记载的内容是否与实际相符，A银行均有理由相信该产权证的真实性，我国法律、行政法规也未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质审查的义务，因此抵押合同有效，A银行享有优先受偿权。
D某（C某配偶）不服诉至中级法院。法院认为，D某主张涉案抵押房产系夫妻共同财产，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四及相关法律之规定，上述最高额抵押合同应为无效，抵押权不成立，且A银行在贷款过程中未尽审查义务，不应当认定为善意取得。本院认为，C某提供抵押的房屋的全部产权登记在其个人名下，该不动产登记具有物权公示公信的效力，无论其记载的内容是否与实际相符，A银行均有理由相信该产权证的真实性，在没有证据证明存在恶意的情形下，应当维护第三人的合法权益；因此，驳回上诉，维持原判。
案例二：不支持银行抵押有效的情形
B公司因风险资产转化需要分别于2014年12月29日，2015年4月22日、2015年5月18日B向A银行借款并签订《流动资金借款合同》。被告C某与A银行签订《最高额抵押合同》，合同约定C某以其位于X路122号的房地产为B公司自2013年5月15日至2015年5月15日期间在A银行办理借款提供抵押担保，担保的主债权的最高限额为141万元承担抵押担保，双方进行了抵押登记。借款后B公司未按时归还利息，因此，A银行诉至法院，其中诉求为请求判令C某在《最高额抵押合同》约定的范围内以其抵押房产对上述债务承担抵押担保责任，A银行对上述房产折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；
一审法院认为，关于本案中C某、D某（C某配偶）提出的抵押物属于夫妻共同财产，未经配偶同意，抵押无效的问题。根据物权公示公信原则，A银行基于对登记机关公示内容的信赖与C某订立合同并设定抵押，但A银行开庭未提交已完成办理抵押登记手续的证据，A银行要求对C某提供的抵押物折价、变卖、拍卖的价款享有优先受偿权，一审法院不予支持。
A银行不服上诉至中级法院，法院认为，本案抵押合同中C某提供抵押的房产系其与妻子D某夫妻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产。A银行没有要求D某在抵押合同上签字，未要求C某提供D某同意抵押的材料，也未举证证明办理抵押登记时D某到场或签字同意。依照《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或动产应当经全体共同共有人同意”的规定、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”的规定，A银行对C某提供的抵押物不享有优先受偿权。
二、案例冲突的法理所在
在上述两则截然相反的案例中反映出一个核心问题：婚姻存续期间产权登记在一方的，银行作为债权人以及抵押权人应如何尽到合理的审查义务？这种审查义务能不能起到对抗第三人的效果?
根据上述两则案例，我们发现法院是否支持抵押权，取决于法院对银行在信贷审查中是否尽到了审查注意义务的认定。《婚姻法》第十七条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有。”根据该规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则，应认定在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。这也就是说，婚姻关系存续期间以共同财产购买的房屋，即便登记在一方名下，除非夫妻双方选择了另有约定，否则，房屋应当认定为夫妻共同财产。另外，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”
综上，笔者认为，银行在于抵押人签订抵押合同时,以共有房产设定抵押，构成了对夫妻共同财产的无权处分，抵押无效。银行作为金融机构，应当具备完善的借款抵押专业知识和法律知识，在交易中应当承担更多的注意义务。例如，可以根据抵押人提供的产权证书登记时间、结婚证登记时间以及户口本等户籍证明材料可以进行基本的产权判断。若经办人员仅是单纯的浏览材料，而非尽心审查，后主张对真实权利不知情，明显属于存在重大过失,不属于《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第十五条规定的善意第三人。
三、防范共同财产抵押无效风险的建议
虽然司法实践中存在支持银行请求抵押有效的情形。但作为金融机构为避免出现法院不予支持的后果，银行可以从以下几方面入手防范：
合理审查，初步判断财产属性。在实践中，客户经理应当始终坚持“严格授信、合理审查”的原则。在处理抵押担保的过程中，严格审查抵押担人提供的信贷资料，对诸如提供的产权证书、结婚证、以及户口本等户籍证明材料进行审查，根据登记时间以此确定抵押人的婚姻状况、财产状况、产权状况，并据此对当事人的产权共有问题作出初步判断；复杂的情况下，可以实地考查或与抵押人配偶进行面谈了解抵押房产情况。
签订《配偶同意抵押承诺书或声明书》。在上述审查的基础之上，银行可以采取签订《配偶同意抵押承诺书或声明书》。无论房产是婚前财产，还是婚后财产，采用签订《配偶同意抵押承诺书或声明书》是最为保险的一种形式，能避免抵押人配偶主张抵押无效的情况；在抵押人配偶拒不签订《配偶同意抵押承诺书或声明书》的特殊情况下，银行也应当留存当事人知道抵押事项的证据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”同时，《民法总则》第一百四十条规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
当然，还存在抵押人无配偶的情况，银行此种情况下应当要求抵押人提交无配偶、其系抵押房屋所有权人的证明材料，这样就尽到了合理的审查义务，可以成为善意第三人。
做好充分救济。即便抵押无效，但我们应当明确一点，作为签订抵押合同的抵押人其抵押担保系真实意思表示，银行与抵押人未经共有人同意进行抵押均有过错。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人仍应根据不同的情形承担相应的损害赔偿责任。因此，在抵押无效的情况下，银行仍可向抵押人主张赔偿责任。
邹城农商银行资产经营中心 陈国栋
