为降低信贷资产风险，在实践中银行一般要求借款人提供保证担保或抵押担保，以期维护自身债权。虽然借款人或因经营不善，或因突发状况导致丧失还款能力，但因存在抵押物，银行能够通过处置抵押物收回贷款本息。但是，因银行工作人员存在操作不规范，在对抵押物进行尽调时存在走过场或未留存相关证据，未能如实反映抵押物的真实情况，导致抵押合同无效。
一、银行抵押合同无效的案例
2010年12月16日，刘某某与许某某签订《房产买卖协议》，协议约定许某某将位于XXX位置的自建商业楼（现房），约116㎡出售给刘某某，均价为4300元/㎡，合计售价为498800元；双方成交房款全部付清后，许某某最迟于2011年12月30日前将房产证办理给刘某某，办理房产证产生的一切税、费、工本费、测绘费等双方各自承担50％等内容。合同签订前后，刘某某于2010年11月4日支付定金2万元，于2010年11月29日、2010年12月16日、2011年1月6日分别支付房款22万、17万、2万。2010年12月左右，许某某将上述房屋交付刘某某。后许某某办理案涉房屋不动产权登记，产权人为许某某、张某某（许某某配偶）。
2016年7月15日，许某某与A银行签订《个人借款合同》及《抵押合同》，合同约定许某某向A银行借款220万元，以登记在许某某、张某某名下的房屋为该笔借款提供抵押担保并办理了抵押登记。
后因许某某、张某某未按照《房产买卖协议》约定协助刘某某办理涉案房屋的所有权登记，刘某某以许某某、张某某、A银行为被告向一审法院提起诉讼，请求1.确认坐落于XX县营业房所登记的抵押权人为A银行的抵押权无效，A银行对坐落于XXX位置是营业房不享有优先受偿权；2.解除或涂销坐落于XX县营业房设立的抵押权人为A银行的抵押登记手续；3.许某某、张某某为刘某某提供XXX营业房房屋产权登记机构要求的证件资料，并协助刘某某办理涉案房屋的所有权登记；4.诉讼费由许某某、张某某、A银行负担。
一审法院认为，刘某某与许某某签订的《房产买卖协议》属合法有效合同，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订前后，刘某某已支付大部分购房款且对案涉房屋享有实际的占用、使用、收益等权益，许某某、张某某虽然取得房屋的不动产权证书，但许某某、张某某只是形式上的产权人，其二人无权对案涉房屋进行抵押。许某某、张某某在刘某某不知情的情况下将已出售并交付给刘某某的房屋进行抵押担保，且事后未得到刘某某的追认，构成违约，应承担民事责任。A银行作为专业金融机构，对借款的风险防控具有专业性，其应在风险防控范围内对案涉抵押房屋权属状况尽到应负的审慎审查义务。本案中，案涉房屋已交付刘某某使用多年，A银行在办理抵押之前未到案涉房屋内查看房屋由谁占有使用，存在重大过失，不能被认定为善意第三人，不能取得案涉房屋的抵押权，对案涉房屋以折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款不享有优先受偿权，刘某某有权请求抵押权人A银行配合涂销抵押权登记，许某某、张某某应按照约定全面履行自己的义务，配合刘某某办理案涉房屋的产权变更登记手续。判决：一、位于XX县营业房所登记的抵押权人为A银行的抵押权无效，A银行对上述房屋以折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款不享有优先受偿权；二、A银行于判决生效后十日内涂销位于XX县营业房设立的抵押登记；三、许某某、张某某于上述抵押登记涂销后十日内协助刘某某将案涉房屋的产权变更登记至刘某某名下。
A银行不服一审判决诉至二审法院，请求：1．撤销一审判决；2．改判A银行对位于XX县营业房登记的抵押权有效，对以折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款享有优先受偿权，A银行在该房屋上设立的抵押登记不予涂销；或将本案发回重审；3．刘某某、许某某、张某某承担本案诉讼费用。二审法院对一审查明的事实予以确认，且认为本案中虽房屋所有权人为许某某，但刘某某实际向许某某支付了大部分款项45万元，许某某将涉案房屋交付刘某某占有使用至今，已长达10余年之久。涉案房屋系许某某开发建设的商品房，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为对房屋的交付，但当事人另有约定的除外”的规定，刘某某已实际占有该房屋，为该房屋的实际权利人，对该房屋享有事实上的权利。许某某明知已将房屋出售并交付刘某某，却未按约定为刘某某办理产权手续，将房屋产权登记在自己名下，并向A银行进行贷款抵押，其行为违反诚实信用原则，导致涉案房屋权属存在争议。二审中通过询问得知，A银行在办理抵押登记时，未尽到相关审查义务，将权属有争议的房屋进行抵押，存在重大过失。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”的规定，一审判决确认许某某将涉案房屋向A银行抵押贷款，与A银行签订的《抵押合同》无效，符合法律规定。由于涉案抵押合同无效，A银行不能取得涉案房屋的抵押权，其应配合刘某某涂销抵押权登记，许某某、张某某应配合刘某某办理案涉房屋的产权变更登记手续，一审判决适当，A银行认为一审适用法律错误的上诉理由亦不能成立。判决驳回上诉，维持原判。
二、银行抵押合同无效案件的法律分析
上述案件以A银行签订的《抵押合同》无效，A银行不能取得涉案房屋的抵押权，其应配合刘某某涂销抵押权登记结束。在上述案例中反映出一个核心问题：该类型案件能否得到法院的支持，取决于银行涉抵押贷款案件中，是否尽到了相关审查义务，而这种审查义务能不能起到对抗第三人的效果?
笔者基于现行法律进行分析，首先根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）担保物权分编第三百九十九条规定：“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。根据《民法典》第二百一十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
显然，抵押担保作为其他物权，应当适用善意取得的有关规定。本案中，法院判决基于银行是否尽到了相关审查义务，其实质即在抵押担保中适用所有权善意取得的标准。这一观点可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释【2020】28号）第三十七条：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。” 因此，本案中银行作为专业性金融机构如果不知道或者不应当知道借款人许某某、张某某不具有房屋的处分权，且依法办理了抵押登记，应当被认定为善意且依法取得该不动产的抵押权。但在二审中“通过询问得知，A银行在办理抵押登记时，未尽到相关审查义务。”银行应当基于善意取得对抵押物进行审查，但是却怠于审查抵押物的实际权属状况，而且该抵押物实际已由刘某某及其家人占有。银行可以通过实地核实抵押物的权属状况，知道该房屋实际已由第三人所有或占有，进而避免抵押合同无效。
另外，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，也可判定本案中刘某某已实际占有该房屋，是该房屋的实际权利人，且与不动产权利证书上的权利人不一致，符合《民法典》担保物权分编第三百九十九条规定：“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”的情形，银行不得接受其作为抵押担保。
三、防范抵押合同无效风险的建议
在司法实践中要求银行在办理涉抵押贷款中，应尽到相关审查义务，而这种审查义务，应基于善意取得的有关规定。作为金融机构为避免出现法院不予支持的后果，银行可以从以下几方面入手防范：
（一）做好抵押物的贷前调查。《贷款通则》二十七条规定：“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”银行在贷款调查过程中，应当认真核实抵押物的风险度，根据现场尽职调查，查看抵押物是否存在《民法典》担保物权分编第三百九十九条规定的财产不得抵押的情形。如在尽职调查中发现存在风险且无法规避，则应当在核实确认后，拒绝接受该抵押物。若发现上述情形却姑息任之发放贷款，会出现抵押合同无效的情形，造成债权人追偿过程中丧失主动性，难以保全资产。
（二）做好审查义务证据的留存。在做好抵押物贷前调查的基础上。除了严格审查并留存抵押人提供的信贷资料外（诸如当事人提供的产权证书、结婚证、以及户口本等户籍证明材料等），银行还应做好抵押物审查义务的取证工作，不能仅仅保留不动产权证明，还应当对抵押物实地摸排过程进行录音、录像，或采用公证等形式对抵押物外核工作留存相关证据。尤其是在抵押物存在被三人占有的情况下，银行应了解第三人占有的原因，以此初步判断抵押物是否存在事实上的产权争议，否则在后续诉讼中，银行会被认定为存在重大过失，不能被认定为善意第三人。而且银行贷前做好证据留存也为后续诉讼举质证做好了准备。
（三）做好抵押合同无效的救济。即便抵押无效，但我们应当明确一点，作为签订抵押合同的抵押人其抵押担保系真实意思表示，银行与抵押人（第三人提供抵押）对抵押合同无效均有过错，可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释【2020】28号）第十七条的规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”至于债权人和抵押人是否存在过错，则应结合具体案情以及当事人的举质证，交由法院裁判。因此，在符合上述法律规定的情形下，银行仍有权向抵押人主张赔偿责任。
（邹城农商银行 陈国栋）
