农村土地承包经营权能否抵押以及如何变现的问题一直司法实践中比较关注的问题。伴随着《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国民法典》及相关司法解释的出台，基于本行所涉农村土地承包经营权进行抵押贷款业务的需要，笔者希望通过本文以期为金融实务操作提供相关建议。
一、农村土地承包经营权案例分析
2017年10月30日，雷某某（借款人）与A农商银行签订《个人借款合同》，约定借款人向贷款人借款人民币4万元整，借款用途为卖糕点、小吃，贷款期限自2017年10月30日起至2019年10月24日止。担保人为保证人张某某（系借款人配偶），担保物为家庭承包的土地经营权。2018年09月03日A农商银行依照约定向雷某某发放贷款3万元。到期日为2019年8月10日。雷某某于2019年7月29日去世，保证人为张某某于2019年10月29日去世。两人均未留有遗嘱。2021年1月19日，A农商银行诉至一审法院，主张雷某某、张某某的继承人雷某1、雷某2归还贷款本金29818.38元，利息5088.18元，并就家庭承包的土地经营权主张享有抵押权及优先受偿权。
法院认为，继承人雷某1、雷某2在继承范围内承担还款责任，且抵押物已经办理了抵押登记，对农商银行享有抵押权及优先受偿的权利进行了支持。目前，案件进入执行阶段。
二、农村土地承包经营权进行抵押的法律沿革
1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第34条第5项规定“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权属于可抵押的财产”。另外，该法第37条第2项将耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权排除在可抵押财产之外。
2002年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，但并没有明确表明是否可以进行抵押。但是第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。这将承包经营权的抵押范围限制于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地上。
2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第133条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或以其他方式流转”。第180条下列财产可以抵押：（三）“以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权”。第184条下列财产不得抵押：（二）将耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。
这一时期，对于除“通过招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权”之外的承包经营权抵押问题基本持否定态度。司法实践中，主流观点也基于为确保农地农用，优先用于粮食生产，制止耕地“非农化”、防止耕地“非粮化”，认定耕地、草地、林地应以家庭承包方式承包且承包方是本集体经济组织的农户的规定应属法律强制性规定，以此对外签订的承包合同均无效。
但随着农业生产现代化的发展，农村土地承包经营中也呈现出对资金的需求。2015年8月国务院印发了《关于开展农村承包土地经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发【2015】45号）以及2016年3月15日由中国人民银行银监会、保监会、财政部、农业部四大部门联合行文颁布《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（银发【2016】79号）第5条，鼓励“通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农户及农业经营主体（以下称借款人）均可按程序向银行业金融机构申请农村承包土地的经营权抵押贷款。”这一暂行办法，明确了家庭承包方式取得的农村土地承包经营权也可以进行抵押贷款。
而法律上进一步明确可以进行抵押贷款的法律是2018年12月29日修正的《中华人民共和国农村土地承包法》。根据该法第47条明文规定“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保”。
三、农村土地承包经营权的风险对策分析
虽然《中华人民共和国农村土地承包法（2018修正）》、《中华人民共和国民法典》承认了土地承包经营权的融资担保问题，但针对已经发生的抵押融资行为还是需要考察法律历史沿革适用的问题，而不能仅以进行抵押登记作为判定抵押权的条件。而且，根据2005年9月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效（注：2020修正后已经删除本条）”。除此之外，土地承包经营权的处置变现问题也亟需解决。
（一）农村土地承包经营权人的确定。根据《中华人民共和国农村土地承包法（2018修正）第2条，可以知道农村土地承包采取两种承包方式，一是农村集体经济组织内部的家庭承包方式，二是针对“四荒地”的其他承包方式。对于上述土地，首先只有确定承包土地权利实际属于谁，才可以考察承包人、受让方承包行为的合法性。而对于这一判断应当审查农村土地承包合同、农村土地承包经营权证进行判断。另外，根据本法第47条规定，农村土地受让方通过流转取得的土地经营权，也可以向金融机构进行融资担保。在现实情况下，农村土地受让方仅有农村土地承包合同，一般不会办理土地经营权登记。作为金融机构，在办理农村土地承包经营权抵押贷款业务时，应当对土地承包经营权实际权利人进行判断，包括但不限于是否办理农村土地承包经营权证、对农村承包土地上所涉农户家庭成员是否愿意抵押、农村承包土地上是否有受让方、受让方承包土地期限长短，受让方是否存在欠付承包费问题，这样以避免银行后续抵押权行权障碍。
（二）农村土地承包经营权备案及抵押登记问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法（2018修正）第47条第1款，“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”可见，对于农村土地承包方、受让方进行抵押需要向发包方备案，受让方抵押的还要经承包方书面同意。那对于农村土地承包经营权抵押担保是否需要抵押登记？笔者查阅了民法典及相关司法解释，尤其是查阅了民法典用益物权编及担保物权编法条。发现对农村土地承包经营权抵押，不属于民法典395条、402条规定的需要办理抵押登记的事项。另外，根据农村土地承包法第47条第2款，“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。这里需要强调的是农村土地的承包经营权抵押设立并不以登记作为生效要件，而仅作为对抗要件。就金融机构而言，当农村土地承包经营权发生流转时，则存在承包人或受让人多次抵押或处分的可能性。为了保障银行权益的完备性，抵押登记是对抗第三人的应然之举。
（三）农村土地承包经营权的价值判断。经营权的价值判断一般采取土地租金标准进行价格评估，而这种判断显然是难以确定实际价值。因为就目前当地农村承包耕地租金而言，价格有一年500元一亩，也有一年1000元一亩。这与农村耕地收益本身不确定性、受让农村承包土地的主体、承包土地的位置以及近年度自然灾害的影响等因素有关。因此，对于农村土地承包经营权抵押贷款，还是应当充分考察借款人本身的偿债能力以及通过增加农户家庭成员提供担保、政府性担保公司提供担保、农村产权交易平台提供担保等方式进行增信。另外，也可以参照《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第12条“借贷双方可采取委托第三方评估机构评估、贷款人自评估或借贷双方协商等方式，公平、正、客观、合理确定农村土地经营权价值”。银行可以引进第三方机构对该抵押承包经营权进行价格评估以便确定授信额度及期限。
（四）农村土地承包经营权处置问题。相对于房产、土地等不动产处置而言，农村土地承包经营权的市场化程度显然不高，其公允价值也不好确定。而且基于民生和稳定的考虑，经营权的处置也存在诸多不便，这就需要银行协调当地政府来规范农村土地承包经营权处置行为。当然，仍然可以采用传统的拍卖手段，通过市场竞价的方式将抵押的农村土地承包经营权转让给最高应价者。也可以将农村土地承包经营权的抵押处置由具有政府背景的农村产权交易中心、平台等进行土地承包经营权的市场化流转。除此之外，为了提高处置效率，避免抵押物因无人竞拍导致流拍，也可以就农村土地承包经营权的抵押处置问题与借款人所在集体经济组织进行沟通处置，发挥“集体经济组织”基层内部消化的优势，通过采用转租、转包等方式，完成对抵押物的处置，尽快实现银行的债权。
（邹城农商行陈国栋）
