案情简介
2013年3月4日，薛爱群、马桂华因购房需要在中国建设银行梁山支行贷款37万元，借款期限15年，还款方式为等额本息还款，以梁山县城水泊东路104号惠良家园3号楼4单元302室的房产提供抵押担保，济宁鸿泰置业有限公司梁山分公司为该笔贷款提供连带责任担保。贷款发放后，薛爱群、马桂华仅履行了部分还款义务，不再还款。中国建设银行梁山支行将薛爱群、马桂华、济宁鸿泰置业有限公司诉至梁山县人民法院，提出诉讼请求四项，其中诉求之一：判令原告对被告薛爱群、马桂华提供的抵押物即坐落于梁山县城水泊东路104号惠良家园3号楼4单元302室的房产享有优先受偿权。2019年7月29日，梁山县人民法院出具了山东省梁山县人民法院判决书（2018）鲁0832民初1993号。判决中包含：本案坐落于梁山县城水泊东路104号惠良家园3号楼4单元302室房产虽然办理了抵押权预告登记，但鉴于该不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，原告并不直接享有抵押权，也就不产生优先受偿的效力。原告中国建设银行梁山支行的该项主张以及被告薛爱群、马桂华关于“原告应享有对涉案抵押房屋优先受偿权”的辩解，没有法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国物权法》，房地产预告证明是房地产登记当事人已进行房地产预告登记的证明。预购住房或商品房抵押权预告登记作为一种临时性登记行为，那么银行是否有优先受偿权？
一、关于抵押权预告登记法律条款分析
一是抵押权预告登记具有请求权及排他性。我国《物权法》第二十条规定：预告登记，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条规定：预告登记权利人的保护，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。由此可知，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。在当事人未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或者约定期限届满对房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对房屋的处分，但并非对房屋享有现实的抵押权。二是抵押权预告登记具有期限性。《物权法》第二十条中写道：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。也就是说，三个月为债权消灭或能够进行不动产登记的期限。如果抵押人在不动产登记之日起三个月申请抵押权登记的，预告抵押登记将会失效。因此，只有在办理抵押权正式登记、债权人取得抵押权后，才会对抵押财产享有优先受偿权。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。三是抵押权预告登记不能对抗人民法院查封、强制执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。抵押权预告登记的房屋一旦涉案，无法对抗人民法院的查封及强制执行。
综上所述，预购住房（商品房）抵押权预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力。也就是说，预告登记的效力主要是限制物权人对物权的处分，不具有登记的效力。物权登记以记载不动产登记薄上的时间为准。预告登记不能产生抵押权设立的结果，因此不能产生优先受偿的效力，也不能对抗人民法院的查封及强制执行。
二、银行在实操中风险提示及应对措施
一是注重贷前调查工作。首先注重开发商主体资格审查，审查开发商是否具有法人资格、资质情况，房地产项目的主要资金来源；开发商是否具备《国有土地使用证书》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》“五证”。再者对借款人的经济实力、还款能力做出正确的判断，同时注意假按揭贷款现象的发生。二是完善借款合同签订。银行与借款人签订借款合同时作出约定，明确借款人在可以办理正式的房屋抵押登记时积极配合银行办理抵押登记的义务及违约责任。三是发挥商业保险作用。开发住房信用保险产品或者有商业担保公司承接预告抵押登记期间连带保证担保责任的担保业务，减少银行部分风险。四是加强贷后管理工作。在贷后管理工作中，银行对借款人及开发商都要时刻保持关注，及时关注楼盘工程进度，以便在条件成就的第一时间催促借款人办理不动产权证书，及时办理抵押登记，落实银行抵押权利。
