《中华人民共和国民法典》及相关司法解释的出台对银行信贷业务影响深远。本文立足于笔者所处诉讼岗位，就本行信贷条线借新还旧贷款下担保物抵押登记问题进行探讨。2017年，笔者曾在 《中国农村金融》2017年第9期中发表了篇名为《银行如何防范抵押物悬空期风险》一文，就当时法律语境下的借新还旧贷款担保物抵押登记问题进行了分析探讨。目前，随着相关法律的废止以及改变，在没有相关司法案例印证的前提下，笔者认为有必要对该问题进行深入探讨以解决信贷发放中的操作问题。
一、借新还旧贷款中担保物抵押登记现状分析
在银行实践中，借款人以一套房产抵押贷款，到期后经常出现因为种种原因不能按期偿还的情况。如借款人申请办理借新还旧，抵押房产保持不变，当银行审批通过贷款申请，并签订了借款合同和抵押合同后，根据当时的法律规定及内部操作指引需要要先将旧合同项下的抵押登记进行注销，并办理新合同项下的抵押登记后，银行才可以放款。对银行来说，旧的抵押登记注销到新的抵押登记完成存在一段时间，称之为抵押物悬空期。因为悬空期债权保护存在不确定因素，银行债权面临着很大的风险。因此，笔者写了篇名为《银行如何防范抵押物悬空期风险》一文以解决这一问题，从而保护信贷资产。
而随着民法典及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）（尤其是该解释第16条第2款出现）的颁布实施，是否意味着借新还旧贷款下担保物抵押登记问题已经得到了解决，不再存在抵押物悬空期的问题，而无需过多的关注？鉴于担保物抵押登记问题会对银行抵押权及其顺位的行使影响巨大，因此有必要对这一问题进行深入探讨。
二、借新还旧贷款中担保物抵押登记的法律沿革历史
在2021年以前，借新还旧贷款中，担保物需要重新办理抵押登记是司法实践中的主流。这一主流的依据，取决于司法实践中对借新还旧情况下原债权债务关系是否仍存在的理解和判断。根据主流观点，借新还旧将导致原债权债务关系的消灭，虽然旧贷款是因新贷的出现而消灭，但新的借款合同产生新的债权债务关系。根据《中华人民共和国物权法》177条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”。根据《中华人民共和国担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。”
另外，2019年最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号），简称《九民纪要》。在本纪要中，该纪要第57条规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”显然《九民纪要》延续了主流观点，认为债权人主张对新贷行使（旧贷）担保物权的，人民法院不予支持，而不论担保物是否办理了涂销登记。但同时，也留下了一个笼统的例外规定“当事人约定继续为新贷提供担保的除外”。
2020年5月28日审议通过的《民法典》第393条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”。”显然也是延续了物权法及担保法的立法精神，但是对于借新还旧贷款中担保物是否需要重新办理抵押登记并没有言及。2020年12月25日审议通过的《民法典担保制度司法解释》，第16条明确规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”这一变化被普遍认为是借新还旧贷款中担保物不再需要重新办理抵押登记，只需要满足（一）主合同当事人协议以新贷偿还旧贷。（二）旧贷的物的担保人同意继续为新贷提供抵押担保。（三）抵押登记尚未注销。（四）订立新的贷款合同。对于这一变化，笔者认为是对原来司法实践的一种延续，而非突破，并不需要盲目乐观。它与《九民纪要》第57条例外之规定精神一脉相承。而且从实质上来看，抵押物仍然存在悬空期问题。
三、借新还旧贷款中担保物悬空期的风险研究
对于《民法典担保制度司法解释》第16条规定理解不应当仅局限于该条文的字义理解，而应当对民法典及其司法解释进行系统理解及适用，同时也应当考虑当下的立法背景及精神。根据该解释第16条2款，笔者认为从时间节点上来看，仍然存在抵押物悬空期的法律风险，银行作为债权人应当在时间节点上对抵押物进行有效把握，这就意味着银行在与借款人及担保人订立新的贷款合同前，应当以审慎的态度对待抵押物。
当然，这些风险是可以从民法典中找到端倪的，《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”在悬空期内，抵押物一旦存在例如（五）依法被查封、扣押、监管的财产的情形，势必会对银行债权人造成不利影响，银行主张行使抵押权往往得不到支持或受到诸多限制的法律风险。《民法典担保制度司法解释》第37条也明确规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。”从上述法律规定及司法解释中可以看出，抵押物悬空期内存在依法被查封、扣押、监管的情形，要想得到法院支持，就需要提供查封、扣押、监管措施已经被解除的证据，而这些证据的调取是由当事人提供，还是由法院主动调取，还仍待解决，庭审中质证也亟需这些证据来支持银行的诉求，这都需要在司法实践中进行验证。
四、借新还旧贷款中担保物悬空期的对策分析
对于这一风险的防控，笔者曾在《银行如何防范抵押物悬空期风险》一文中对风险防控路径展开过分析，笔者不再详细展开论述。仅从民法典语境下简单的分析一下对策：
确保第一还款来源。在新贷款发放前，银行应当严格按照内部管理制度审慎调查了解借款人及担保人的实际情况，包括收入来源、资产状况、抵押状况等进行审查，尤其是应当对旧贷款未能按期偿还的原因就行分析。在借款人申请借新还旧的情况下，对借款人明显缺乏还款能力，也没有很明确的还款来源，甚至抵押物可能存在毁损或贬值，而新贷的发放也并不能盘活该笔贷款，反而会导致银行损失扩大。这种情况下，银行应当及时采取诉讼措施进行自身债权的维护。
核验抵押物状况。对于借新还旧贷款，在落实借新之前，银行应当安排专人对抵押物的现状进行考察。可以去抵押物所在的不动产登记中心，对抵押人抵押物的数量，抵押物登记情况，尤其是司法机关查封状况进行落实；也可以去抵押物所在地进行现场核验。对已经发现存在被依法查封、扣押、监管的抵押财产应当如实填报三查报告，并及时进行风险提示和预判，避免损害银行利益。
争取行使抵押权。对于已进入诉讼程序，且存在已被依法被查封、扣押、被监管的抵押物，银行应当安排专人及时跟进诉讼流程，可以通过律师调取证据，申请法院调取证据等方式调取抵押财产已被解除查封、扣押或者监管的证据，以此来寻求法院支持银行的抵押权诉求。当然，银行也可以与案外人进行沟通，例如抵押物被查封、可以与保全申请人进行沟通，及时实现对被查封、扣押、被监管抵押物的解除，银行就可以在庭审中举证以期获得法院的支持。
（邹城农商行陈国栋）
